REFERENCIA
A LA AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDADE URBANÍSTICA CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS
D. ÁNGEL CAO PÉREZ, con domicilio en la avda. de la Mariña nº 27, 2º C del término municipal de Foz, y con DNI. nº 33.839.950 G; ante esa Agencia respetuosamente comparece y DICE:
Que se me ha notificado la resolución adoptada en el expediente de referencia de de 18 de diciembre de 2009, por la que se me notifica el archivo de las actuaciones iniciadas a raíz de la denuncia formulada por el grupo municipal del Partido Popular de Foz y otros por vulneración de la ordenación urbanística, con motivo de la aprobación y ejecución por parte del Ministerio de Medio Ambiente de un edificio destinado a “Centro de Interpretación de la Mariña Lucense” en el Paseo de Ribeira del término municipal de Foz, amparándose para ello, en varios informes emitidos por el Alcalde-Presidente del Concello de Foz abiertamente contrarios a la legalidad vigente y a las determinaciones establecidas en las vigentes Normas Subsidiarias Municipales de Planeamiento.
Y toda vez que se considera que la resolución de archivo resulta contraria a derecho y susceptible de causar importantes daños al interés general e incluso al de particulares cuyos derecho de propiedad pueden verse directamente afectados por el edificio que se está ejecutando, se interpone contra el mismo, en tiempo y forma, RECURSO DE REPOSICIÓN, con fundamento en las siguientes consideraciones y
HECHOS:
Primero.- En primer lugar, cabe decir que se procede al archivo de las actuaciones sin haber emprendido las actuaciones necesarias para dar respuesta a los hechos denunciados, pues la vulneración de la ordenación urbanística denunciada se refería a los graves incumplimientos en los que incurría el proyecto aprobado respecto de las determinaciones establecidas en las Normas Subsidiarias Municipales –en adelante NSP- y no exclusivamente al incumplimiento de la obra respecto del proyecto autorizado, que es lo que se limita a resolver la resolución recurrida.
En efecto, el informe del subinspector urbanístico de 15 de octubre de 2009 que se refiere en el Antecedente B) de la resolución, se realiza una descripción de la edificación, que es complementada con una visita de inspección girada el 9 de octubre de 2009 a fin de emitir informe “sobre o grao de axuste das obras realmente executadas”,
Así, se indica en el Antecedente e) en cuanto a los retranqueos de la edificación que “concuerdan sensiblemente coas do proxecto”; en cuanto al vial ejecutado frente al edificio, un ancho que “no proxecto” se prevé inferior; y en cuanto a las alturas de la obra que “son inferiores a las previstas no proxecto”.
Es decir, se analiza el mayor o menor encaje del edificio construido con las condiciones de edificación que se derivan del proyecto autorizado, pero sin analizar nada sobre la cuestión principal, que no es otra que la posible ilegalidad del proyecto, lo que conlleva que la fundamentación jurídica de la resolución recurrida que motiva el archivo se limite a indicar que “segundo os informes de los subinspectores urbanísticos, as obras de edificación executadas se axustan as proxecto aprobado” y que la inclusión en el proyecto de un vial no contemplado en las NSP se soslaye manifestando que al formar parte del sistema general portuario, corresponde “a súa xestión ao ente público Portos de Galicia”, cuando dicho vial se ha contemplado precisamente en el proyecto para determinar, en función de su anchura, la altura del edificio.
En definitiva, el archivo acordado incurre en incongruencia omisiva al no dar respuesta razonada a los hechos denunciados por lo que procede su revocación a fin que tras las actuaciones pertinentes se resuelva de manera fundada sobre los hechos denunciados.
Segundo.- Con carácter previo a analizar la ilegalidad urbanística del proyecto y aún cuando se trata de una cuestión de nuda propiedad, no podemos dejar de poner de manifiesto que, a diferencia de lo que se indica en el Antecedente e) de la resolución recurrida, los terrenos sobre los que se emplazan las obras no son en su integridad propiedad del Concello de Foz, de manera que la disponibilidad certificada en fecha 25 de septiembre de 2008 por parte del Sr. Alcalde de Foz, es un documento ilegal que vicia de nulidad todo lo actuado hasta el momento.
Este hecho, fue puesto en conocimiento del Sr. Alcalde de Foz y del Servicio Provincial de Costas los días 9 y 26 de febrero de 2009, respectivamente, escritos en los que se indicaba que el proyecto complementario autorizado contemplaba la ocupación ilegal de terrenos de propiedad privada al margen de los mecanismos legalmente establecidos para la obtención de dichos terrenos (expediente expropiatorio…). Se acompañan a efectos probatorios, copia de los referidos escritos. Docs. nº 1 y 2.
Por su parte, los particulares afectados, Dña. María Elisa Teijeiro Álvarez y D. Javier Alonso Navarro, procedieron a denunciar ante el Servicio Provincial de Costas de Lugo, al amparo del art. 30 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, la vía de hecho en la que había incurrido el Concello de Foz al ocupar sin titulo habilitante el terreno de su propiedad, a medio de escritos de fechas 13 y 14 de octubre. Se acompañan a efectos probatorios dichos escritos. Docs. nº 3 y 4.
Solo tras recibir una petición de aclaración sobre este extremo por parte del Servicio Provincial de Costas de Lugo, el Sr. Alcalde de Foz reconoce que no disponía de la totalidad de los terrenos necesarios para la ejecución del proyecto complementario y que es preciso solventar esa situación para “rematar la obra”, según consta en oficio de 7 de octubre de 2009 que acompañamos como doc. nº 5, lo que, si bien en puridad, como ya apuntamos, es algo que afecta a la titularidad de los terrenos, tiene una incidencia directa sobre la legalidad de las obras que se están ejecutando, y ello, sumado a la ilegalidad urbanística del proyecto autorizado por las razones que explicamos en la denuncia, requiere la intervención urgente de esa Agencia adoptando las medidas necesarias para evitar la consolidación de esa situación ilegal.
Tercero.- En cuanto a la ilegalidad del proyecto autorizado, se ha producido una vulneración del procedimiento legalmente establecido en el expediente tramitado para la autorización del proyecto inicial y del complementario.
Respecto al régimen jurídico que resulta aplicable al proyecto en cuestión, establece el art. 198 en relación con le 194 de la Ley 9/2002, de 31 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia –en adelante LOU, que los actos de edificación y uso del suelo y subsuelo, tales como parcelaciones y movimientos de tierras, obras y nueva planta que promuevan los órganos de las administraciones públicas o entidades de derecho público, estarán igualmente sujetos a licencia municipal, salvo en los supuestos exceptuados en la legislación aplicable.
Ciertamente en los apartados 2 y 3 del meritado precepto, se prevé la posibilidad de que el proyecto sea sometido directamente a la conformidad o disconformidad de la entidad local competente para la concesión de licencia urbanística y que ese régimen previsto para las obras promovidas por la Administración autonómica es aplicable íntegramente por aplicación del apartado 5) a las obras que promueva la Administración General de Estado -cual es el caso, a través del Ministerio de Medio Ambiente-, pero no lo es menos, que esa previsión legal de “exención de obtención de licencia municipal” solo es factible según el apartado 2) “cuando razones de urgencia o excepcional interés público lo exijan”, presupuesto legal que no aparece justificado en el expediente, por lo que al parecer se ha autorizado el proyecto por parte del Concello de Foz por esta vía excepcional sin justificar la concurrencia de las circunstancias legalmente exigidas, lo que determina la omisión de un trámite esencial del procedimiento que vicia de nulidad la aprobación del proyecto operada por resolución de la Dirección General de Costas de 13 de marzo de 2007 y del proyecto complementario aprobado por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar de 21 de noviembre de 2008.
Como ha sentado reiterada jurisprudencia del Tribual Supremo, la vulneración del procedimiento legalmente establecido, se produce no sólo cuando se prescinde del procedimiento previsto para ello, sino también cuando la trascendencia del trámite omitido puede ser determinante de la nulidad (Sentencia de 15 de junio de 1994 del TS, AR. 4600. Ponente: Rodríguez Zapata).
Cuarto.- Respecto a la legalidad urbanística del proyecto, la resolución recurrida no contiene pronunciamiento alguno, limitándose a indicar en el fundamento jurídico primero que las obras “están amparadas na aprobación municipal do proxecto polo Pleno do Concello de Foz en sesión de 22 de xaneiro de 2007”. Ahora bien, dicha aprobación no se ha fundamentado en criterio técnico de ajuste a legalidad del proyecto, sino en varios informes emitidos por el propio Alcalde de Concello de Foz.
En efecto, en fecha 23 de enero de 2007 el Alcalde del Concello de Foz emite informe donde se indica textualmente que las obras *son conformes y se adaptan a las NN SS vigentes en el Concello de Foz”, que fue reiterado por otro de fecha 29 de enero de 2007, según el cual, “el proyecto está de acuerdo con lo dispuesto en las NN SS de planeamiento municipal de éste Ayuntamiento de Foz…”. Posteriormente, en fecha 9 de marzo de 2007. Y a requerimiento de la Dirección General de Urbanismo de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia, se emite un tercer informe suscrito por el Alcalde reiterativo de los anteriores refiriendo que las obras wson conformes con la normativa de aplicación, NNSS”.
Con motivo del proyecto complementario aprobado, el Sr. Alcalde emite un nuevo informe en fecha 25 de septiembre de 2008 donde indica textualmente que el proyecto “está de acuerdo con lo dispuesto en las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de éste Ayuntamiento de Foz, …., así como en el Plan General de Ordenación Urbana de éste Ayuntamiento aprobado inicialmente.”
Así, llama poderosamente la atención el hecho de que en este último informe de la Alcaldía -emitido a la vista del proyecto complementario-, se incluya dentro de la normativa de aplicación, un documento urbanístico que todavía se encuentra en plena tramitación, cuya razón última, entendemos, es pretender encontrar cobertura legal de parte de las condiciones de edificación del inmueble -que resultan plenamente ilegales conforme a las NSP en vigor- en un documento que no existe, pues el planeamiento no surte efectos jurídicos hasta su aprobación definitiva, carente por lo tanto de virtualidad y sujeto a toda suerte de cambios hasta su tramitación definitiva por mor de las alegaciones presentadas en la fase de información pública y de los informes sectoriales vinculantes que necesariamente deben ser emitidos.
Así las cosas, el marco normativo vigente son las vigentes NSP de 1981, siendo este documento el que establece las condiciones de edificación y demás determinaciones a las que debe someterse el proyecto autorizado, y siendo un hecho indiscutido que nos encontramos ante un suelo urbano consolidado por aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la LOU y plenamente vigentes las determinaciones de las NSP.
Concretado el marco normativo el proyecto incurre en un flagrante incumplimiento de i) los usos permitidos por las NSP y ii) altura del edificio.
En cuanto al primero, la ordenanza RC, residencial cerrada que se aplica permite, entre otros usos, el dotacional en categoría Ia, entendiendo por tal los edificios de baja o media capacidad receptiva, inferior al 10 % de la población nuclear.
Aún cuando la ordenanza aplicable no desarrolla los conceptos de “capacidad receptiva” ni de “población nuclear”, el primer concepto viene referido al número de personas que el edificio es susceptible de contener y el segundo bien a la población total del municipio o bien al núcleo urbano de Foz.
Según se desprende del INB, los habitantes del municipio de Foz, según el último dato publicado, ascendía a 9.880 personas a fecha 1 de enero de 2008. La parroquia de Santiago de Foz contaba con 5.729 habitantes y la entidad de población de Foz con 4.888 habitantes.
Aún utilizando el dato más desfavorable, esto es el que arroja la entidad de población, resulta que la capacidad máxima del Centro de Interpretación debería ser inferior a 488 personas para que pudiera ser considerado como edificio dotacional de grado 1° según las NNP en vigor.
Sin embargo, la envergadura del edificio proyectado, da cuenta que de tiene capacidad para alojar a un número muy superior de personas.
El segundo de los incumplimientos de la ordenanza de aplicación, deriva de la aplicación ilegal al solar, a los efectos de computar la altura del edificio, del vial denominado Paseo da Ribeira.
El vial que da al frente marítimo de la Ría de Foz no está contemplado en las NSP vigentes, razón por la que parece traerse forzadamente a colación por parte del Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Foz en el informe de fecha 25 de septiembre de 2008, “el Plan General de Ordenación Urbana de éste Ayuntamiento aprobado inicialmente” como si formase parte de la normativa de aplicación.
La realidad es que ese vial, aun cuando forme parte del sistema general portuario, al no estar contemplado en las NSP vigentes, no tiene la consideración de calle municipal y no se puede tomar el mismo, ni en consideración su anchura, para calcular la altura del edificio,
Sin embargo, con apoyo en dicho vial, el ayuntamiento aplicó ilegalmente al proyecto lo dispuesto en la ordenanza RC para viales de entre 14 y 20 metros de ancho (como el Paseo da Ribeira). Pero como se constata en el plano de clasificación y calificación del suelo de las vigentes NSP, de los dos únicos viales previstos en las normas que rodean el solar donde se emplaza el edificio y que pueden servir para fijar las condiciones de edificación, sólo uno de ellos alcanza los nueve metros de ancho. La Calle Jesús Nazareno, ni siquiera llega a dicha anchura.
Así las cosas, las condiciones de edificación de la parcela con frente a la calle principal debían de ser las de las calles de entre 9 y 11 metros, o sea, 13,50 m. de altura de cornisa y 4 plantas como máximo. Y por la Calle Jesús Nazareno, 10,50 m. de altura de cornisa y 3 plantas, como máximo.
Como resulta del Antecedente f) de la resolución recurrida, las alturas constatadas por el subinspector urbanístico en la visita girada en fecha 9 de octubre de 2009, supera sensiblemente la altura máxima permitida por la ordenanza en función del ancho de la calle, por lo que queda constatado que las obras superan claramente dichos límites de altura de cornisa y número de plantas.
En consecuencia tanto el proyecto como la edificación proyecto a su amparo, incumplen flagrantemente la normativa urbanística vigente.
Por lo expuesto, y en virtud de las facultades que esa Agencia tiene conferida en virtud del art. 226.4 de la LOU
SOLICITO DE LA AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA, que teniendo por presentado este escrito, con sus documentos, lo admita, y, en su virtud, tenga por interpuesto RECURSO DE REPOSICIÓN contra la resolución de referencia y tras los trámites de rigor, revoque la misma, acordando:
* Requerir al Ministerio de Medio Ambiente para que proceda a la revisión de la resolución de la Dirección General de Costas de 13 de marzo de 2007 de aprobación del proyecto de referencia y de la resolución de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y Mar de 25 de noviembre de 2008 por la que se aprueba el complemento del anterior proyecto, a efectos de su anulación.
* Incoación del correspondiente expediente de reposición de la legalidad por infracción urbanística adoptando las medidas cautelares necesarias para evitar la consolidación de la construcción ilegalmente construida, y, en todo caso, su puesta en funcionamiento.
Foz, a 28 de enero de 2010.
Fdo.: Angel Cao Pérez.
NOTA:
Visto bueno y conforme en todo su contenido el nuevo Portavoz del Grupo Municipal del Partido Popular de Foz, PEDRO FERNANDEZ MANÍN con domicilio a efectos de notificación en la avda. de la Mariña nº 42, bajo del término municipal de Foz, y con DNI. nº _____________
Fdo.: Pedro Fernández Manín.